Newsletter Oktober 2020

Wir freuen uns sehr, Sie über einen weiteren Ausbau unserer Kanzlei zu informieren: Per 1. Oktober 2020 ist Rechtsanwalt Christian Munz zu uns gestossen. Christian Munz ist in Baden aufgewachsen und lebt mit seiner Familie in Wettingen. Seit 2007 arbeitet er als Rechtsanwalt im Bereich des Bau- und Immobilienrechts, des Raumplanungs- und Umweltrechts und des allgemeinen Verwaltungsrechts. Auch ist er im privaten Baurecht (Werkvertragsrecht, Bauverträge, Planer- und Architektenverträge) tätig. 2014 erlangte er den Fachanwaltstitel Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht. Christian Munz ist zudem Mitglied der Baukommission der Gemeinde Wettingen und im Vorstand des Vereins Schweizer Kindermuseum in Baden. Weiter ist er Mitglied der Schulkommission der Kantonsschule Wettingen.

Mit der personellen Erweiterung verbunden ist die Namensänderung der Kanzlei in Pfisterer Fretz Munz Rechtsanwälte. Unsere Kernkompetenz bleibt das Bau- und Immobilienrecht, in welcher wir für unsere Mandanten weiterhin gerne beratend und prozessierend tätig sind.

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Die Einführung des neuen Mobilfunkstandards ist derzeit politisch, gesundheitlich und rechtlich ein viel diskutiertes Thema. Im Bereich des Frequenzbands von 3.5 GHz sollen sogenannte adaptive Antennen zum Einsatz gelangen. Diese Antennen funktionieren anders als konventionelle Antennen, weshalb noch immer viele offene Fragen bei deren Beurteilung bestehen. Erste Entscheide bringen leider nicht die gewünschte Klärung.

Als die Kommunikationskommission ComCom im Februar 2019 die neuen Frequenzen für die 5G-Implementierung an die Mobilfunkbetreiberinnen vergab, ahnte der Bundesrat wohl noch nicht, zu welchen Diskussionen dies führen würde. Schnell wurden Befürchtungen laut, mit der Einführung von 5G würde die Strahlenbelastung weiter zunehmen und zu einem erhöhten Gesundheitsrisiko in der Bevölkerung führen. Denn mit dem neuen Mobilfunkstandard kommen erstmals adaptive Antennen zum Einsatz, welche in der Lage sind, die abgestrahlte Leistung gezielt auf einzelne Nutzerinnen und Nutzer zu fokussieren. Damit wird in die Richtung des Nutzers eine massiv höhere Leistung abgestrahlt.

Damit diese massive Leistungssteigerung mit den heutigen Grenzwerten vereinbart werden kann, musste der Bundesrat die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) anpassen. Er definierte einen eigens für adaptive Antennen geltenden massgebenden Betriebszustand, bei dem die Anlage- und Immissionsgrenzwerte eingehalten werden müssen (Anhang 1 Ziff. 63 NISV). Bei adaptiven Antennen soll die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme berücksichtigt werden. Das heisst, es muss nicht wie bei konventionellen Antennen auf den maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung abgestellt werden, sondern es darf der Variabilität der adaptiven Antennen Rechnung getragen werden.

Was das konkret bedeutet, ist leider bis heute unklar. Der Bund hätte längst in einer neuen Vollzugshilfe aufzeigen sollen, wie er sich das vorstellt. Bis heute existiert jedoch weder eine Vollzugshilfe für adaptive Antennen noch eine neue Messempfehlung des Bundes. Noch immer ist ungeklärt, wie der Bund bei der Beurteilung von adaptiven Antennen die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme berücksichtigen will. Diese Umstände führten in den vergangenen Monaten schweizweit zu Protesten und Rechtsverfahren. Selbst kantonale Fachstellen äusserten öffentlich harsche Kritik am Vorgehen des Bundes. Eine Hand voll Kantone und einzelne Gemeinden beschlossen, keine Baugesuche von Mobilfunkanlagen mit adaptiven Antennen zu behandeln. Die Stadt Chur beispielsweise hat im Mai 2020 eine Planungszone verfügt. 5G-Antennengesuche werden dort derzeit nicht mehr geprüft.

Wo Antennengesuche trotz fehlender Vollzugshilfe und ohne neue Messempfehlung bewilligt wurden, führte der Widerstand von Einsprechern in vielen Fällen zu Beschwerde- respektive Rekursverfahren. Bereits liegen erste Entscheide unterer Instanzen vor. Am Beispiel der publizierten Entscheide des Baurekursgerichts Zürich zeigt sich in Bezug auf die gegen adaptive Antennen vorgebrachten Rügen folgendes Bild:

• Das Baurekursgericht erkannte in aktuellen Urteilen (vgl. BRGE IV Nr. 0131/2020 vom 10. September 2020 oder BRGE IV Nrn. 0109-0110/2020 vom 16. Juli 2020) zwar, dass das BAFU noch keine Vollzugsempfehlung für adaptive Antennen ausgearbeitet hat, dieses aber in seinem Informationsschreiben vom 17. April 2019 empfohlen habe, adaptive Antennen bis zum Vorliegen des Nachtrags nach dem sog. «worst-case»-Szenario zu behandeln. Die Strahlung soll wie bei konventionellen Antennen anhand des maximalen Gesprächs- und Datenverkehrs bei maximaler Sendeleistung beurteilt werden. Damit – so das BAFU – werde die tatsächliche Strahlung von adaptiven Antennen überschätzt und sei die Beurteilung auf der sicheren Seite.
• Weiter erwog das Baurekursgericht, dass Abnahmemessungen von adaptiven Antennen bereits möglich seien, selbst wenn noch keine Messempfehlung vorliege. Das Baurekursgericht stützte sich auch hier auf ein Informationsschreiben des BAFU, wonach sich Messfirmen am «aktuellen Stand der Technik» zu orientieren hätten.
• Hinsichtlich der Rüge, wonach die heutigen Qualitätssicherungssysteme (QS-Systeme) der Mobilfunkanbieter die Einhaltung der Grenzwerte nicht kontrollieren könnten, ist das Baurekursgericht dieser Ansicht nicht gefolgt. Es nimmt an, dass die heutigen QS-Systeme auch adaptive Antennen kontrollieren könnten.

Die zitierten Entscheide wurden in der Zwischenzeit an das Verwaltungsgericht Zürich weitergezogen und sind dort weiterhin hängig. Auch in anderen Kantonen haben die Verfahrensbeteiligten abweisende Urteile in einer Vielzahl von Fällen nicht akzeptiert und sind an die kantonalen Verwaltungsgerichte gelangt. Höchstrichterlich noch immer ungeklärt sind insbesondere folgende Aspekte:

• Dürfen adaptive Antennen mangels Vollzugshilfe tatsächlich wie konventionelle Antennen beurteilt werden, obwohl laut Anhang 1 Ziff. 63 NISV die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme berücksichtigt werden?
• Können bei adaptiven Antennen tatsächlich bereits Abnahmemessungen durchgeführt werden, obwohl noch keine offizielle Messempfehlung und keine neue Vollzugshilfe vorliegen?
• Welche Anforderungen muss ein QS-System eines Mobilfunkanbieters erfüllen? Darf sich ein Gericht auf die Parteiaussagen der Mobilfunkanbieter verlassen oder muss es die QS-Systeme auf ihre Eignung zur Kontrolle von adaptiven Antennen überprüfen?
• Ist Anhang 1 Ziff. 63 NISV für adaptive Antennen mit dem übergeordneten Recht (Umweltschutzgesetz, Verfassung) vereinbar oder verstösst die Bestimmung gegen das Vorsorgeprinzip?

Gerade bei der letzten Frage stehen die gesundheitlichen Bedenken bei 5G im Vordergrund. Das Vorsorgeprinzip als zentrales Regelungsprinzip des Umweltrechts verpflichtet sowohl die rechtsetzenden als auch die rechtsanwendenden Behörden, Einwirkungen auf den Menschen und seine Umwelt, die schädlich oder lästig werden könnten, möglichst frühzeitig und am Ort ihres Entstehens zu begrenzen. Ob dies mit den heutigen Anlagegrenzwerten gewährleistet ist, musste das Bundesgericht in Bezug auf adaptive Antennen noch nie beurteilen. Generell stellt sich die Frage, ob die heutigen Grenzwerte vor nicht-thermischen Auswirkungen auf die Gesundheit überhaupt schützen können. Die heutigen Grenzwerte berücksichtigen einzig die elektrische Feldstärke, das heisst, sie messen die Spannung in der Luft in V/m. Pulsationen, d.h. die blitzartigen, starken Schwankungen der Feldstärken, welche bei adaptiven Antennen erzeugt werden, führen aufgrund des gerichteten und gezielten Strahlungsimpulses zu punktuell sehr starken Strahlenbelastungen, was bei konventionellen Antennen nicht der Fall ist. Letztlich werden hier wissenschaftliche Fakten und neue Studien ausschlaggebend dafür sei, ob unsere heutigen Grenzwerte der NISV noch gesetzes- und verfassungskonform sind oder nicht.

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Bauen bis an die Grenze der Landwirtschaftszone? Je nach Gemeinde war dies möglich, wenn die Bauzonengrenze inmitten einer Parzelle lag. Das Bundesgericht unterbindet diese Praxis im Entscheid BGE 145 I 156 gestützt auf das Raumplanungsgesetz des Bundes.

Das Bundesgericht befand in BGE 145 I 156, dass eine Wohnbaute an der Zonengrenze, die Auswirkungen auf eine angrenzende Landwirtschaftszone hat, sowohl die Vorschriften der Bauzone (in der das Gebäude errichtet wird), als auch jene der angrenzenden Landwirtschaftszone einhalten muss. Da nichtlandwirtschaftliche Wohnbauten in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform sind, müssen solche Wohnbauten in der Regel so weit von der Bauzonengrenze zurückversetzt werden, dass ihre Erstellung auf die Landwirtschaftszone keine nennenswerten Auswirkungen mehr hat.

Wann liegen solche nennenswerten Auswirkungen auf die Landwirtschaftszone vor? Dies lässt sich nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilen. Gemäss dem Bundesgericht ist dies bei Bauteilen der Fall, die wie Vordächer oder Balkone über die Zonengrenze hinausragen, ebenso bei Zirkulations- und Erholungsflächen. Dasselbe gilt für zur Wohnbaute gehörende Vorgärten. Weiter ist zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die Überbauung in der Bauzone die Nutzung des landwirtschaftlichen Kulturlands beeinträchtigt. Dabei sind insbesondere die Art der landwirtschaftlichen Nutzung, aber auch die topografischen Verhältnisse in Betracht zu ziehen.

Im Ergebnis kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Errichtung grösserer Bauten wie von Wohnhäusern direkt oder ganz nahe an der Grenze zur Landwirtschaftszone meistens zu einer Inanspruchnahme des angrenzenden landwirtschaftlichen Kulturlands führt – und somit in der Regel nicht zulässig ist. Anders verhalten mag es sich gemäss dem Bundesgericht bei kleineren Bauten wie einfachen Nebenbauten, Zäunen und Gattern, die keine nennenswerten Auswirkungen auf das angrenzende Landwirtschaftsland haben.

Achtung: Das gilt nur für nichtlandwirtschaftliche Wohnbauten. Anders zu beurteilen sind Überbauungen, die einem landwirtschaftlichen Zweck dienen oder für die eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erteilt wird.

Die bestehenden Bau- und Nutzungsordnungen vieler Aargauer Gemeinden sehen zudem einen minimalen Kulturlandabstand vor. Diese Vorschriften sind zu beachten. In IVHB-Gemeinden gilt zudem § 29 BauV, wonach Gebäude gegenüber der Bauzonengrenze den zonengemässen kleinen Grenzabstand (ohne Mehrlängenzuschlag) einhalten müssen. Für Stütz- und Einfriedungsmauern beträgt der Kulturlandabstand gemäss § 29 BauV 60 cm, für Stützmauern, die grösser sind als 2,40 m, erhöht sich der Abstand um die Mehrhöhe. Einfriedungen, die keine Mauern sind, wie z.B. einfache Gartenzäune, müssen demnach gemäss § 29 BauV keinen Kulturlandabstand einhalten. Ob gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung trotzdem ein Abstand verlangt werden kann, ist aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall zu beurteilen.

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