Newsletter Juni 2016

Das Bundesgericht verweigert einer Aargauer Gemeinde die Parteientschädigung, weil sie sich durch den Präsidenten der Baukommission vor Gericht vertreten liess, der gleichzeitig Anwalt ist (Urteil des Bundesgerichts 1C_1/2016 vom 22. April 2016, Einwohnergemeinde Oberrohrdorf). Der Entscheid ist nicht nur im Bauprozess anwendbar, sondern allgemein im Verwaltungsverfahren. Denn das Verwaltungsrechtspflegegesetz, auf welches sich das Bundesgericht stützte, gilt vor allen Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden (§ 1 Abs. 1 VRPG).

Das Bundesgericht entschied am 22. April 2016 in einem „Aargauer Fall“, dass eine Gemeinde, die sich durch einen Anwalt vertreten lässt, der gleichzeitig Präsident der kommunalen Baukommission ist, keinen Anspruch auf eine Anwaltsentschädigung hat, auch wenn sie den Prozess gewinnt. Das Bundesgericht begründete dies mit der fehlenden Unabhängigkeit des Anwaltes: Ein Rechtsanwalt sei verpflichtet, seinen Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung auszuüben. Im vorliegenden Fall habe der Präsident der Baukommission das Baubewilligungsverfahren massgebend gestaltet und geführt. Er habe die Gemeinde auch nach aussen vertreten, indem er - und nicht etwa die ebenfalls anwesende zuständige Gemeinderätin - die Einigungsverhandlungen im Einwendungsverfahren (Einspracheverfahren) präsidiert habe. Der Präsident der Baukommission (und Anwalt) habe das Verfahren wohl stärker geprägt als sonst jemand von Seiten der Gemeinde. Vertrete er diese nach dem Bauentscheid im Rechtsmittelverfahren, so erscheine er als Mitglied der kommunalen Baubehörden und damit als Gemeindevertreter und nicht als (aussenstehender) Anwalt, der sowohl zu seiner Klientin als auch zum Gericht Distanz wahre und sein Mandat unabhängig führe. Der Gemeinde stehe daher keine Parteientschädigung für die anwaltliche Rechtsvertretung im Sinn von § 29 des VRPG (aargauisches Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege) zu.

Fazit: Eine Gemeinde muss sich entscheiden. Entweder beauftragt sie einen externen Anwalt mit der Interessenwahrung im Gerichtsverfahren. Dann besteht bei Prozessgewinn ein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Oder sie arbeitet mit einem Kommissionsmitglied zusammen, der gleichzeitig Anwalt ist. Dann besteht die Wahrscheinlichkeit, dass dieses Mitglied als „hausintern“ und nicht mehr als „externer“ Anwalt gilt. Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung entfällt 

Das Bundesgericht entschied am 22. April 2016 in einem „Aargauer Fall“, dass eine Gemeinde, die sich durch einen Anwalt vertreten lässt, der gleichzeitig Präsident der kommunalen Baukommission ist, keinen Anspruch auf eine Anwaltsentschädigung hat, auch wenn sie den Prozess gewinnt. Das Bundesgericht begründete dies mit der fehlenden Unabhängigkeit des Anwaltes: Ein Rechtsanwalt sei verpflichtet, seinen Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung auszuüben. Im vorliegenden Fall habe der Präsident der Baukommission das Baubewilligungsverfahren massgebend gestaltet und geführt. Er habe die Gemeinde auch nach aussen vertreten, indem er - und nicht etwa die ebenfalls anwesende zuständige Gemeinderätin - die Einigungsverhandlungen im Einwendungsverfahren (Einspracheverfahren) präsidiert habe. Der Präsident der Baukommission (und Anwalt) habe das Verfahren wohl stärker geprägt als sonst jemand von Seiten der Gemeinde. Vertrete er diese nach dem Bauentscheid im Rechtsmittelverfahren, so erscheine er als Mitglied der kommunalen Baubehörden und damit als Gemeindevertreter und nicht als (aussenstehender) Anwalt, der sowohl zu seiner Klientin als auch zum Gericht Distanz wahre und sein Mandat unabhängig führe. Der Gemeinde stehe daher keine Parteientschädigung für die anwaltliche Rechtsvertretung im Sinn von § 29 des VRPG (aargauisches Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege) zu. 

Fazit: Eine Gemeinde muss sich entscheiden. Entweder beauftragt sie einen externen Anwalt mit der Interessenwahrung im Gerichtsverfahren. Dann besteht bei Prozessgewinn ein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Oder sie arbeitet mit einem Kommissionsmitglied zusammen, der gleichzeitig Anwalt ist. Dann besteht die Wahrscheinlichkeit, dass dieses Mitglied als „hausintern“ und nicht mehr als „externer“ Anwalt gilt. Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung entfällt.

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Das Bundesgericht schärfte einmal mehr den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verfahren: Wird ein Augenschein durchgeführt, müssen die wesentlichen Aussagen protokolliert werden. Nimmt die Behörde zur Unterstützung ihrer Arbeit Fotos auf, muss sie diese den Parteien zustellen, damit sich die Parteien dazu äussern können. Weil das nicht befolgt wurde, hob das Bundesgericht einen Entscheid des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden auf (Urteil 1C_457/2015 vom 3. Mai 2016).

Die Parteien verfügen im Verwaltungsverfahren über verschiedene Rechte. Unter anderem dürfen sie an der Aufnahme wesentlicher Beweise mitwirken, wesentliche Verfahrensakten einsehen und sich grundsätzlich dazu äussern. Das schreibt der so genannte Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs vor (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung, § 22 Abs. 1 Kantonsverfassung Aargau). Das Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien ist die Pflicht der Behörden zur Aktenführung. Dazu gehört, dass von einer Ortsbesichtigung (Augenschein) ein schriftliches Protokoll erstellt wird, allenfalls ergänzt mit Plänen, Zeichnungen, Fotos. Die Parteien dürfen das Augenscheinprotokoll als Teil der Verfahrensakten einsehen, sich dazu äussern und allenfalls Berichtigungen verlangen.

Im zu beurteilenden Fall erstellte die handelnde Behörde (Obergericht Appenzell Ausserrhoden) im Nachgang zum Augenschein eine umfangreiche, aussagekräftige Fotodokumentation und reichte diese mit zahlreichen Fotos, Kommentaren, Massangaben und Hervorhebungen direkt dem Bundesgericht ein. Das Bundesgericht beanstandete das Vorgehen. Es bemerkte, auch wenn die Fotos vor den Augen der Parteien gemacht worden seien, ersetze dies nicht die Möglichkeit der Parteien, vor Urteilsfällung zu den Bildern Stellung nehmen zu können (Bildausschnitt, Belichtung, Bearbeitung, Standort des Fotografen, Distanzangaben, etc.). Nur so sei der Gehörsanspruch der Parteien gewährleistet und dürfe die Dokumentation in das Urteil einfliessen. Weil das nicht beachtet worden sei, sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Parteien die Möglichkeit gebe, sich zum Protokoll inklusive Fotos zu äussern.

Der Entscheid ist auch für den Kanton Aargau entscheidend: Bei Augenscheinen fotografiert die handelnde Behörde im Nachgang zum Rundgang vor Ort regelmässig die Örtlichkeiten zu Handen der Akten. Das ist sinnvoll und hilfreich bei der Urteilsfindung. Sie stellt den Parteien mit dem Protokoll des Augenscheins die Fotos in der Regel jedoch nicht zu. Das ist - gemäss dem Urteil des Bundesgerichts - ein Versäumnis. Es besteht also auch im Kanton Aargau Bedarf, die Praxis der Zustellung von Augenscheinprotokollen zu ändern und die Fotos ebenfalls zuzustellen, sofern solche aufgenommen wurden. Beiläufig spricht sich das Bundesgericht dafür aus, dass den Parteien mit der Zustellung des Protokolls Frist angesetzt werde für allfällige Berichtigungen des Protokolls. Das gewährleiste, dass das Protokoll eine verlässliche Grundlage im Verfahren darstelle. Dem ist zuzustimmen.  

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Frage: Wir sind eine öffentliche Vergabestelle. In einer Ausschreibung haben wir Angaben zur Garantiezeit gefordert und eine Mindest-Garantiezeit von zwei Jahren verlangt. Den Anbietern haben wir freigestellt, auch längere Garantiefristen zu gewähren. Nun hat ein Anbieter eine Garantiefrist von vier Jahren angeboten. Müssen wir dieses Angebot nun besser bewerten, obwohl auch eine zweijährige Frist die Anforderungen erfüllt? 

Antwort: Eine Vergabestelle hat einen grossen Ermessensspielraum, um die Anforderungen des ausgeschriebenen Produktes festzulegen. Bei der Auswertung der Angebote muss sie sich dann an die eigene Ausschreibung halten und die Angebote danach bewerten, was sie verlangt hat. Wird in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt, dass es sich bei geforderten Garantien um Minimalleistungen handelt und den Anbietern gleichzeitig freigestellt, auch längere Garantiefristen zu gewähren, dürfen die Anbieter darauf vertrauen, dass eine Verlängerung der Garantieleistungen besser bewertet wird. Das heisst, die angebotene verdoppelte Garantiefrist muss besser benotet werden als ein Angebot, das nur die Minimalfrist enthält. Das ist auch vom Preis her verständlich, denn letztlich hat die Dauer der Garantieleistungen Auswirkung auf die Wirtschaftlichkeit des Angebots, vorab auf den angebotenen Anschaffungspreis und allenfalls die Unterhaltskosten. Die bessere Benotung folgt ebenfalls aus dem Begriffsverständnis der Zuschlagskriterien: Wer nur das Minimum anbietet (bei dessen Unterschreiten das Angebot sogar ausgeschlossen werden müsste), erhält nicht unbedingt die Bestnote. Grundsätzlich gibt erst die Überschreitung des Minimums, die bessere Qualität oder eben die längere Garantiefrist Anspruch auf eine bessere Note, bis hin zur Maximalnote. Dieser Grundsatz lässt sich übrigens auch auf andere Zuschlagskriterien übertragen. 

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Pfisterer Rechtsanwälte unterstützt auch im Jahr 2016 PluSport, die Dachorganisation des Schweizerischen Behindertensports, mit einem finanziellen Beitrag und ermöglicht somit einem behinderten Kind die Teilnahme an einem Sportcamp.

PluSport Behindertensport Schweiz ist die Dachorganisation der Sportclubs für Sportlerinnen und Sportler mit aussergewöhnlichen Fähigkeiten. PluSport organisiert Sportcamps, führt spezielle Ausbildungskurse durch, koordiniert die Arbeit im Spitzensport und realisiert verschiedene Projekte in der Öffentlichkeit. Dieses Engagement ist nicht möglich ohne finanziellen Support. Pfisterer Rechtsanwälte unterstützt darum PluSport (www.plusport.ch; Hintergrundbild ab Webseite PluSport).

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